Surendettement Rachat Crédit | Rachat de crédit pour surendetté

DROIT DU CREDIT

INTRODUCTION

L’étude du droit du crédit renvoi à 3 aspects :

 Son contenu ;
 Son utilité ;
 Sa physionomie contemporaine.

1- Contenu du droit du crédit

A l’origine, le droit du crédit était constitué par un triple type de matières. D’une part, le droit des procédures de recouvrement de passif, d’autre part, les instruments de paiements et enfin le droit des sûretés ou droit des garanties.
Aujourd’hui, l’appellation du droit du crédit est quelque peu obsolète parce qu’il ne concerne en réalité plus que le droit des sûretés, le droit des procédures de recouvrement du passif ainsi que les instruments de paiements font chacun l’objet d’un enseignement particulier.
Finalement, l’enseignement du droit du crédit va porter exclusivement sur le droit des sûretés (droit des garanties) et une telle option n’est pas arbitraire.

2- Utilité du droit du crédit

Pour bien apprécier l’utilité du droit du crédit, il faut partir du mécanisme classique de protection des obligations, en effet, l’obligation est une valeur patrimoniale en tant que tel qui a besoin d’être protégée. Quelle est alors la réaction du droit par rapport à cette protection ? Traditionnellement, il se présente sous une forme différente parce qu’il est une variété de technique du droit des obligations dont la finalité est d’assurer la protection de l’obligation.
1ère technique : lorsqu’un débiteur n’exécute pas son obligation, le créancier a la possibilité de le poursuivre, de saisir ses biens, de les vendre pour se faire payer ; mais cela suppose que le débiteur ait des biens à saisir.
2ème technique : pour un créancier n’ayant pas de garantie, c’est la possibilité de faire révoquer les actes frauduleux accomplis par son débiteur et qui lui portent préjudice, c’est ce que l’on appelle « l’action paulienne ».
3ème technique : la possibilité offerte au créancier d’agir à la place de son débiteur négligeant ou passif ; la loi lui permet en effet alors d’exercer les droits de ses débiteurs pour être à même de recouvrer ses propres droits. Dans l’action oblique, il n’y a pas de préférence.
Il s’y ajoute par ailleurs que la théorie générale du patrimoine ne favorise pas toujours le créancier chirographaire (celui qui n’a aucune garantie). Il faut en effet envisager l’hypothèse où le débiteur fait sortir de son patrimoine l’unique bien dont il disposait sans qu’il y ait eu fraude de sa part. Dans ce cas, à l’échéance le créancier est désarmé parce que son seul droit de gage porte sur le patrimoine qui en l’occurrence est négatif donc le créancier ne va pas être payé du tout faute de consistance du patrimoine du débiteur.
Par ailleurs, même si le patrimoine du débiteur est quelque peu consistant, en cas de pluralité de créanciers, il n’est pas sur que chacun reçoive ce qui lui est dû. Dans une telle hypothèse, soit les créanciers sont payés par ordre d’arrivée (prix de la course), soit ils sont payés de façon proportionnelle et on parle alors de paiement au marc le franc. Il semble alors que tous ces mécanismes classiques ne semblent pas satisfaisants parce qu’ils n’assurent pas au créancier la certitude de son paiement.
C’est pourquoi nous avons eu recours au droit des garanties, au droit des sûretés qui a pour finalité essentielle d’assurer la protection des droits du créancier en lui donnant une certaine sécurité, une certaine certitude quant au paiement de ses droits. Il y a lieu par conséquent de relever alors la physionomie actuelle du droit des sûretés.

3- La physionomie actuelle du droit des sûretés

Il y a lieu au préalable de souligner qu’une distinction entretenue par la Doctrine entre les garanties et les sûretés, il s’agit d’une querelle sans pertinence pratique.
L’essentiel est de retenir que les sûretés comme les garanties ont pour but d’assurer le paiement de la dette. Sous réserve de cette précision, le droit des sûretés ou des garanties a pour siège principal le Code Civil mais celui-ci n’est pas exclusif parce que le droit des sûretés est une discipline transversale qui concerne aussi bien le droit professionnel notamment le Code de Commerce et le CMF, que le droit consumériste avec le Code de la Consommation ou encore le droit fiscale avec le CGI. Il s’agit par conséquent d’une discipline hétérogène qui a subit une évolution profonde depuis 2006, en effet à l’origine, dans le Code Civil, les principales garanties renvoyaient au contrat de cautionnement, à l’hypothèque et au gage.
Contrat de cautionnement : contrat en vertu duquel une personne la caution s’engage auprès du créancier à payer la dette du débiteur si celui-ci ne satisfait pas à son obligation.
Hypothèque et gage : ils concernent respectivement l’objet immobilier ou mobilier donné à titre de garantie.
Ces garanties classiques n’ont pas toujours été à la dimension de l’efficacité qu’on leur prêtait et cela essentiellement en raison de l’intervention intempestive et parfois maladroite de deux acteurs du droit, le juge et le législateur.
D’abord le juge par une interprétation audacieuse, avait fini par défigurer le contrat de cautionnement en manifestant une indulgence excessive à la caution à telle enseigne que la garantie n’avait plus sa raison d’être.
Quant au législateur ensuite, il avait entouré l’hypothèque de formalités tellement contraignantes que le recours a une telle garantie était devenu rare compte non tenu du fait qu’en cas de procédure collective, les effets de l’hypothèque étaient paralysés.
C’est dans ce contexte qu’il a fallut chercher d’autres mécanismes assurant une meilleure efficacité, c’est pourquoi on a parlé de garanties de sûretés de substitution notamment la garantie à première demande ou encore la lettre d’intention sans compter l’ingéniosité des parties qui pouvaient créer toute autre forme de garantie dans la perspective de pouvoir être payé à l’échéance. On a ainsi assister à une profusion de garanties venant se juxtaposer à celles qui existaient déjà ; ce qui a pour conséquence de rendre le droit des sûretés plus complexes mais aussi plus incertain en contradiction avec la finalité des sûretés, c’est ce qui explique l’adage selon lequel « trop de sûretés, tue la sûretés ». C’est pourquoi il a été envisagé une réforme en profondeur dont l’aboutissement est l’ordonnance du 23 mars 2006 réformant certaines dispositions du Code Civil.
Cette ordonnance apporte des innovations majeures, c’est en ce sens qu’on peut dire qu’il s’agit de droit nouveau, c’est ainsi qu’elle a consacré la garantie autonome et la lettre d’intention en matière de sûreté personnelles.
En matière de sûreté réelle, l’ordonnance de 2006 est venue moderniser, clarifier et ordonner les dispositions du Code Civil. Mais il y a lieu de relever que l’ordonnance n’a pas bouleversé le droit du cautionnement, elle s’est simplement contentée d’adopter une nouvelle numérotation. Il reste par ailleurs à signaler que l’ordonnance n’a pas été totalement fidèle aux projets déposés par la Commission GRIMALDI mais il s’agit d’une réforme en profondeur qui d’ailleurs vient d’être complétée récemment par une loi du 19 février 2007 introduisant dans le Code Civil la fiducie comme technique de garantie dans les articles 2011 à 2031.

PARTIE I : LES SURETES PERSONNELLES

Les sûretés personnelles n’ont pas été définies par le Code Civil mais il est possible de retenir que dans toutes les sûretés personnelles il y a deux constantes : c’est d’abord l’adjonction de notre débiteur, c’est ensuite le recours du garant contre le débiteur principal.
Il y a des sûretés personnelles qui sont proclamées comme telles dans le Code Civil depuis l’ordonnance de 2006, en effet, le Code Civil cite expressément comme sûretés personnelles, le contrat de cautionnement, la garantie autonomes et la lettre d’intention. Cette énumération n’est pas exhaustive parce qu’il existe toujours dans le Code Civil, d’autres mécanismes qui jouent le même rôle que les sûretés personnelles proclamées.

TITRE I : LES SURETES PERSONNELLES PROCLAMEES PAR LE CODE CIVIL

L’innovation apportée par l’ordonnance de 2006 est d’avoir ajoutées à côté du contrat de cautionnement, la garantie autonome et la lettre d’intention comme sûretés personnelles.

Chapitre 1 : Le contrat de cautionnement

C’est un contrat en vertu duquel une personne la caution s’engage auprès du créancier à exécuter l’obligation en cas de défaillance du débiteur. C’est une sûreté traditionnelle qui pendant longtemps a été fréquemment utilisée avant d’être rejetée à cause d’une certaine turbulence jurisprudentielle.
L’ordonnance de 2006 ne semble pas avoir pris toute la mesure de l’état des lieux, c’est parce qu’elle n’a pas été fidèle aux propositions de la commission GRIMALDI. La réglementation du cautionnement n’a pas évolué, à part la numérotation des articles qui a été modifiée.
Sous réserve de ces précisions, l’étude du droit du cautionnement peut se décliner en trois rubriques :

- Physionomie générale du cautionnement (Section 1) ;
- Formation du cautionnement (Section 2) ;
- Effets du Cautionnement (Section 3).

Section 1 : La physionomie générale du cautionnement

Elle se dévoile à travers ses caractères et par le diversité qui l’imprègne parce qu’il existe une variété de cautionnement.

I- Les caractères du cautionnement

Le cautionnement présente plusieurs caractères, mais en schématisant, on peut en relever trois principaux :

 C’est un contrat unilatéral (A) ;
 C’est un contrat accessoire (B) ;
 C’est un contrat consensuel (C).

A/ Contrat unilatéral

Le contrat est dit unilatéral lorsqu’une seule partie est engagée. En l’occurrence, c’est la caution qui est engagée, c’est elle qui a pris l’engagement de payer lorsque le débiteur sera défaillant. Le créancier en effet n’est tenu d’aucunes obligations à l’égard de la caution et c’est précisément parce que le cautionnement est un contrat unilatéral qu’il est soumis aux formalités de la mention manuscrite de l’article 1326 du Code Civil applicable à titre de preuve aux actes comportant des engagements unilatéraux. Donc on peut convenir qu’il est de la nature du contrat de cautionnement d’être un contrat unilatéral.
On peut se demander si cette affirmation ne doit pas être aujourd’hui nuancée car de plus en plus on met à la charge du créancier certaines obligations telles l’obligation d’information ou encore l’obligation pour le créancier de ne pas faire perdre à la caution des droits préférentiels (bénéfice de subrogation).
Malgré cette évolution dans la bilatéralisation des obligations, le contrat de cautionnement reste un contrat unilatéral parce que pour qu’il y ait contrat synallagmatique, il faut que les obligations des parties soient interdépendantes et réciproques.
Finalement, sauf si les parties en décident autrement, le contrat de cautionnement demeure un contrat unilatéral

B/ Contrat accessoire

Le contrat de cautionnement ne peut pas exister à l’état brut, il est nécessairement accessoire à tout contrat principal qui est le contrat de base, celui qui lie le créancier et son débiteur principal. Le lien de droit qui existe entre le créancier et la caution est un lien supplémentaire qui vient se superposer au lien qui existe déjà entre le créancier et le débiteur principal. Il y a donc fatalement dans le contrat de cautionnement, un contrat de base antérieur que la caution vient garantir.
Ce caractère accessoire entraîne certaines conséquences :

 L’engagement de la caution est à la mesure du débiteur principal, cela veut dire que la caution ne peut pas être engagée au delà de ce que doit le débiteur principal mais elle peut s’engager en deçà ;
 Tout ce qui affecte l’obligation principale rejaillit nécessairement sur l’obligation de la caution ; c’est ce qui explique que la caution puisse opposer au créancier toutes les exceptions que le débiteur principal pouvait opposer à ce dernier.

C/ Contrat consensuel

Le contrat est consensuel lorsqu’un simple échange de consentement suffit sans qu’une formalité quelconque ne soit nécessaire pour sa validité. On dit que le contrat se forme « solo consensu », on n’a pas besoin de respecter des formalités particulières pour sa validité.
Pendant longtemps, le contrat de cautionnement avait été considéré comme tel, on pouvait même le conclure verbalement. Mais à partir de deux textes, la jurisprudence avait fini par faire du cautionnement un contrat solennel. Le premier texte est l’article 2292 du Code Civil aux termes duquel le cautionnement doit être exprès, il ne se présume point. Le second est l’article 1326 du Code Civil qui exige la mention manuscrite pour les actes constatant un engagement unilatéral.
En combinant ces deux textes, la Cour de Cassation avait fini par décider dans un soucis de protection de la caution que l’absence ou l’irrégularité de la mention manuscrite avait pour conséquence l’annulation du contrat de cautionnement faisant ainsi de cette formalité de preuve, une formalité de validité solennelle.
L’inconvénient majeur d’une telle jurisprudence soulignée par toute la Doctrine, c’est qu’elle défigurait le contrat de cautionnement tout en le rendant de plus en plus incertain. Après plusieurs péripéties, on est revenu à une lecture plus orthodoxe des articles 2292 et 1326 du Code Civil faisant ainsi du cautionnement un contrat consensuel qui n’a pas besoin de formalités supplémentaires pour sa validité.
Mais, il faut signaler que dans le même temps, par dérogation, des textes spéciaux sont intervenus pour exiger des formalités sans lesquelles le cautionnement est nul faisant ainsi de ces cautionnements, des cautionnements solennels. C’est le cas notamment du cautionnement souscrit par des personnes physiques au profit de créanciers professionnels.

II- Les variétés du cautionnement

La physionomie du cautionnement ne peut être appréciée avec exactitude sans que l’on souligne la diversité des modalités du cautionnement. En effet, il existe une variété de cautionnement, il y a des modèles classiques mais il y en a d’autres qui sont spécifiques car complexes.

A/ Les modèles classique du cautionnement

On peut en retenir 3 séries : d’abord le cautionnement simple et solidaire, ensuite le cautionnement civil et commercial et enfin le cautionnement à titre gratuit et à titre onéreux.

1) Le cautionnement simple et le cautionnement solidaire

Le cautionnement solidaire assure une meilleure protection du créancier parce que la caution s’engage envers lui solidairement avec le débiteur principal ; de ce fait, la caution va être considérée presque comme le débiteur principal, elle ne peut donc invoquer ni le bénéfice de discussion, ni le bénéfice de division qui sont reconnus exclusivement à la caution simple.

2) Le cautionnement civil et le cautionnement commercial

L’intérêt de cette distinction est de déterminer le régime applicable. Mais on sait qu’il y a 4 critères pour que le cautionnement puisse être déclaré comme commercial :
• Par nature notamment celui qui fournit par un établissement de crédit contre rémunération ;
• Par accessoire notamment celui donné par une personne à un détaillant qui veut obtenir du crédit ;
• Par la forme notamment le cautionnement donné par effet de commerce (aval) ;
• Lorsque la caution a un intérêt dans l’affaire à l’occasion de laquelle elle est intervenue.

La finalité de la distinction, c’est d’appliquer les règles de droit commercial notamment la compétence.

3) Le cautionnement à titre gratuit et le cautionnement à titre onéreux

Généralement, le droit est méfiant à l’égard d’un acte à titre gratuit parce qu’il comprend difficilement qu’une personne puisse se dépouiller sans contrepartie. C’est ce qui explique souvent le formalisme auquel sont assujettis les actes à titre gratuit dans un souci de protection.
Comment déterminer qu’un cautionnement est à titre gratuit ou onéreux ?
On peut envisager deux voies, première hypothèse, on envisage les rapports entre la caution et le débiteur. Si c’est un service d’ami que l’on rend, le cautionnement peut être considéré comme gratuit. Mais s’il y a rémunération de la caution par le débiteur, on doit alors considérer que le cautionnement est à titre onéreux. Cette hypothèse est une fausse voie. Elle ne peut permettre d’envisager le cautionnement parce que les rapports qu’il faut envisager sont ceux qui unissent le créancier et la caution (deuxième hypothèse). Or dans les rapports entre le créancier et la caution, seule la caution est tenue d’engagement par voie de suite, le contrat de cautionnement serait bien souvent gratuit.
Mais il est rare que la caution soit totalement désintéressée si l’on exclu le service d’ami. C’est ce qui explique que la jurisprudence reconnaît souvent au cautionnement un caractère onéreux mais la doctrine minoritaire est réservée et elle considère que le cautionnement est un acte neutre : ni gratuit, ni à titre onéreux.

B/ Les figures complexes du cautionnement

Il s’agit de variétés spécifiques, plus exactement une sorte de montage, d’instrumentalisation des techniques de cautionnement. Dans cette perspective, on peut distinguer entre cautionnement personnel et réel, entre cautionnement général et cautionnement spécial, entre cautionnement unique et cautionnement multiple.

1) Le cautionnement personnel et le cautionnement réel

En principe, le cautionnement est personnel car la caution s’engage personnellement sur l’ensemble de son patrimoine, c’est bien souvent le cas mais il arrive que le cautionnement soit réel, c’est l’hypothèse dans laquelle la caution affecte un de ses biens à la garantie de l’obligation du débiteur principal. Elle n’est tenue alors qu’à concurrence de la valeur de ce bien.
Pendant longtemps, on a considéré qu’il s’agissait d’un cautionnement mixte avec à la fois un aspect personnel et réel, c’est-ce qui lui donnait un caractère hybride avec l’application des règles de sûretés personnelles et les règles de sûretés réelles.
La Cour de Cassation a mis un terme à cette complexité parce qu’elle décide aujourd’hui que le consentement réel n’existe pas ; qu’il s’agit d’une sûreté réelle parce que le garant n’est tenu que dans la limite de la valeur du bien donné comme dans le gage et l’hypothèque.

2) Le cautionnement général et le cautionnement spécial

Le cautionnement est dit spécial quand il garantie une ou plusieurs dettes particulières du débiteur (exemple : cautionnement d’un prêt bancaire).
Par contre, le cautionnement est dit général quand il porte sur des dettes indéterminées du débiteur envers le créancier.
Soit, il porte sur une telle catégorie soit il porte sur toutes les dettes non seulement les dettes présentes mais aussi celles à venir.
C’est précisément ce cautionnement que l’on appelle « le cautionnement omnibus » qui est relativement dangereux ce qui justifie à non égard une réglementation particulière.

3) Le cautionnement unique et le cautionnement multiple.

Dans le premier cas, il existe une seule caution qui peut prendre toutes les formes de cautionnement, en face du créancier et c’est à elle que le créancier va s’adresser à l’échéance si le débiteur est défaillant. Mais il peut arriver que plusieurs cautionnements viennent se greffer à une seule opération liant le débiteur principal à son créancier.
La première hypothèse, plusieurs cautions garantissent la même dette ; ces cautions sont appelées « cofidéjusseurs ».
Par exemple : 3 ou 4 cautions qui viennent garantir la même dette du débiteur, le créancier peut alors poursuivre n’importe laquelle de ces cautions en cas de défaillance du débiteur.

La deuxième hypothèse, c’est la certification de caution, l’article 2014-2 du Code Civil aux termes duquel « c’est la convention par laquelle une personne, le certificateur, se rend caution d’une autre caution ».
C’est donc le cautionnement de la caution en faveur du créancier parce que ce dernier envisage l’hypothèse ou la caution elle-même est défaillante. Donc c’est la deuxième caution qui garantie la défaillance de la première.

Troisième hypothèse : le sous cautionnement : fait pour une caution de se faire garantir par une tierce personne, la sous caution, le remboursement de ce qu’elle peut avoir à payer en cas de défaillance du débiteur principal. C’est donc une contre garantie.
Il y a donc deux cautionnements indépendants l’un de l’autre. Le créancier ne peut agir contre la sous caution mais la caution ne peut agir contre la sous caution tant qu’elle n’a pas payé. C’est donc un renforcement de ses droits.
En conclusion, il faut signaler d’autres variétés de cautionnement avec des régimes particuliers notamment en matière de garanties financières professionnelles.

Section 2 : La formation du cautionnement

Le cautionnement est un contrat qui obéit à l’instar des autres contrats à des conditions de validité (fond & forme).

I- Les conditions de fond

Il s’agit de celles qui sont posées par le droit commun mais qui se posent autrement en matière de cautionnement.

A/ Le consentement

C’est une règle traditionnelle, il n’y a pas de contrat sans consentement valablement exprimé même pour le cautionnement. Mais ici, il faut l’adapter, en réalité la caution ne nie jamais l’existence de son consentement, elle a plutôt tendance à faire croire qu’elle n’a pas mesuré la portée de son engagement (et qu’elle n’a donc pas consentie en toute connaissance de cause). Or lorsque l’on s’engage sans en avoir pleine conscience, le cautionnement n’est pas valable, c’est-ce que la caution prétend toujours parce que ce n’est pas de guetter de cœur que l’on paye la dette d’autrui.
C’est justement à partir de cette prétention que la jurisprudence avait finie par faire du cautionnement un contrat solennel aux motifs que le cautionnement ne se présume point et que faute par la caution de n’avoir pas respectée la mention manuscrite de l’article 1326 du Code Civil, celle-ci n’avait pas eu pleine conscience de la portée de son engagement qui de ce fait était annulable.
Cette jurisprudence audacieuse a été abandonnée, c’est pourquoi aujourd’hui l’argument présente moins d’intérêt pour la caution qui se réfugie désormais derrière son erreur (soit qu’elle s’est trompée, soit qu’elle a été trompée, c’est le dol).
Bien souvent, la caution prétend qu’elle s’est trompée, notamment qu’elle a commis une erreur sur la solvabilité du débiteur mais il est rare qu’une telle prétention aboutisse sauf lorsque la caution parvient à démontrer que la solvabilité du débiteur était une condition de son engagement.
La dernière tentative pour la caution, c’est d’affirmer qu’elle aurait été victime de manœuvre pour l‘obliger à consentir et que ces manœuvres sont celles du créancier  le dol.
C’est argument est rare en pratique, à la limite trouve-t-on parfois des décisions rendues sur le silence dolosif parce que le créancier n’a pas respecté sont obligation d’information vis-à-vis de la caution.

B/ La capacité

C’est l’aptitude d’une personne à consentir à tel ou tel acte. Le principe est que toute personne est capable en la matière sauf si la loi en dispose autrement. Précisément, pour les mineurs et certains majeurs incapables, ils ne peuvent consentir à un contrat, ni non plus leur représentant légal, même si la jurisprudence a dû admettre la validité d’un cautionnement réel par un représentant légal sur le bien d’un mineur aux motifs que c’était dans l’intérêt du mineur.
Au-delà de la capacité, il y a le pouvoir d’engager des biens par un cautionnement. Cela renvoie à deux hypothèses :

 Le cautionnement par une personne morale : il faut rappeler que c’est l’objet social ou l’intérêt social qui constitue les limites des actes que peuvent faire les personnes morales. Une personne morale ne peut agir que dans la limite de l’objet social mais en matière de contrat, la loi a dû apporter certaines précisions ; pour les SA, il ne peut y avoir de cautionnement qu’après autorisation du CS ou CA. Le cautionnement est-il nul en l’absence d’autorisation ? C’est la principale difficulté.

 Dans les régimes matrimoniaux, il faut le consentement conjoint des époux si on est dans un régime communautaire. Mais avec une particularité par rapport au droit commun quant à la sanction ; celle-ci n’est ni la nullité, ni l’opposabilité mais la loi fait supporter à l’époux fautif les charges générées par son acte sur ses biens propres et professionnels (article 1415 du Code Civil).

Conclusion : le droit du cautionnement est soumis à l’exigence du consentement et de la capacité comme en droit commun mais avec quelques spécificités. C’est aussi la même orientation en ce qui concerne l’objet et la cause du cautionnement.

C/ L’objet

Il doit exister mais il faut aussi apprécier son étendue. En principe, l’objet de l’engagement de la caution renvoi à l’obligation principale car la caution doit ce que doit le débiteur principal. C’est le caractère accessoire du consentement mais il arrive que cet objet soit différent de l’objet de l’engagement du débiteur principal.
Exemple : le débiteur s’engage à faire telle ou telle autre chose et la caution, elle s’engage à payer en cas d’inexécution (différence entre l’objet de l’obligation du débiteur principal et l’objet de l’obligation de la caution).
La véritable difficulté se retrouve dans la détermination de l’objet notamment dans le cadre des cautionnements généraux et omnibus dans lesquels la caution s’engage à payer les dettes présentes mais aussi à venir.
C’est la danger qui a amené le législateur à travers la loi du 1/08/2008 à exiger que le cautionnement donné par les personnes physiques, par acte sous seing privé, contienne une indication du montant maximum limité pour garantir les dettes futures et indéterminées.
Cette exigence ne vaut pas pour les cautionnements par acte authentique enfin, de plus en plus, il faut souligner que le législateur veille à ce que le montant de l’engagement de la caution n’excède pas ses capacités financières ; c’est l’hypothèse du cautionnement disproportionné.
C’est ainsi que désormais, un créancier professionnel ne peut se prévaloir d’un cautionnement conclu par une personne physique dont l’engagement était lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus à moins que le patrimoine de cette caution, au moment où celle-ci est appelée, ne lui permette de faire face à ses obligations.
Il existe maintenant une exigence de proportionnalité ayant trait à la capacité patrimoniale de la caution à pouvoir faire face à son engagement.

D/ La cause

On sait qu’il y a deux éléments dans la cause : la cause subjective renvoie aux motifs de l’engagement, et la cause objective vise l’équilibre économique du contrat.
La caution ne peut invoquer des motifs tirés de ses rapports avec le débiteur principal. Ce qui l’a poussé à s’engager n’est pas pris en compte sauf s’il porte atteinte à l’Ordre Public et aux bonnes mœurs.
Par ailleurs, il faut ajouté que la cause doit être appréciée au moment de la conclusion du contrat. Parfois, il arrive que l’on retienne la cause objective qui serait la considération de l’obligation prise corrélativement par le créancier.
Il y a lieu de convenir que le contrat de cautionnement, tout en restant soumis au droit commun, présente de nombreuses spécificités au niveau de ses conditions de fond (CC 25/5/64 D. 64 p. 626 ; Com. 1/10/02 JCP 03 éd. Générale I p. 124).

II- Les conditions de forme

Pendant longtemps, le contrat de cautionnement a été présenté comme un contrat consensuel susceptible de se former sans avoir à respecter une quelconque formalité particulière.
Mais il y a eu quelques turbulences jurisprudentielles tendant à en faire un contrat solennel, turbulences aujourd’hui dépossédées certes, mais que la loi n’a pas totalement rejeté.

A/ Le formalisme jurisprudentiel

Dans un souci de protection de la caution, la jurisprudence avait de façon prétorienne demandée par la combinaison des articles 1326 et 2292 du Code Civil, que la personne qui s’engage écrive en toutes lettres et en chiffres le montant de son engagement et que le cautionnement ne se présume pas, il devait être exprès ; donc en cas de violation, le cautionnement était nul.
La jurisprudence opérait une distinction, lorsqu’il s’agit d’un contrat avec un montant déterminé, l’absence de la mention manuscrite entraîne la nullité du contrat ; à l’inverse, s’il s’agit d’un contrat avec un montant indéterminé, la caution devait montrer de façon explicite et non équivoque, qu’elle était consciente de l’étendue de son engagement.
Dans l’un et dans l’autre cas, la jurisprudence transformait une règle de preuve en règle de fond requise à titre de validité. C’est devant les critiques unanimes de la Doctrine que les juges ont fini par faire une lecture orthodoxe des dispositions précitées en ne retenant que leur aspect probatoire.
Le législateur est intervenu pour remettre en cause cette certitude, c’est le formalisme légal.

B/ Le formalisme légal

Depuis plusieurs années, le contrat de cautionnement a fait l’objet d’une attention particulière avec une inflation de textes ayant pour finalité de renforcer la protection de la caution.
La loi sur l’initiative économique du 1er août 2003 a prévu un formalisme qui s’applique à tous les cautionnements donnés par des personnes physiques au profit de créanciers professionnels. Certaines dispositions de cette loi ont été insérées dans le Code de la Consommation qui prévoit que « la caution doit écrire de sa main propre à peine de nullité le montant de son engagement ». Certaines mentions sont prévues à peine de nullité, c’est une formule sacramental et le juge n’a aucun pouvoir d’appréciation.
Il y a aussi d’autres textes qui imposent un formalisme notamment pour les crédits à la consommation ou les baux d’habitation, tout ce formalisme est destiné à attirer l’attention de la caution sur la portée de son engagement.
C’est dans la même perspective que se situe l’aval des effets de commerce, il est donc difficile aujourd’hui d’affirmer que le cautionnement est un contrat consensuel devant ce formalisme quelque peu envahissant et incohérent.

Section 3 : Les effets du cautionnement

Les conventions légalement formées produisent des effets. Les effets du cautionnement doivent être appréciés à un triple niveau : à l’égard du créancier, à l’égard de la caution, enfin, le cautionnement ne peut être perpétuel, il est appelé à s’éteindre par différentes causes.

I- Les effets du cautionnement à l’égard du créancier

En principe, on enseigne que le cautionnement est un contrat unilatéral par voie de conséquence, seule la caution y est tenu et non le créancier. Mais depuis quelques années par soucis de transparence, le besoin s’est fait sentir de mettre à la charge du créancier certaines obligations notamment d’information.
Il y a deux séries d’obligations d’information à la charge du créancier : le cautionnement du crédit aux entreprises et le cautionnement du crédit aux consommateurs.

A/ Le cautionnement du crédit aux entreprises

Deux lois ont renforcé et étendu l’obligation d’information à la charge du créancier : loi du 1/03/84 et loi Madelin du 11/02/94.
L’obligation d’information peut être déclinée dans 3 de ses aspects, son domaine, son contenu et sa finalité.

 Son domaine : il doit s’agir d’une créance sur une entreprise. Le crédit garanti doit être professionnel. Si le créancier est un établissement de crédit, il doit informer aussi bien la personne physique que la personne morale. Dans le cas contraire, l’information ne concerne que la caution personne physique mais il faut aussi que le débiteur soit une personne physique ;
 Son contenu : il faut que le cautionnement soit à durer indéterminée, le créancier doit alors signaler périodiquement à la caution l’étendue de son engagement. Il doit lui signaler la faculté de résiliation unilatérale s’il s’agit d’un CDI ou encore le terme du contrat s’il s’agit d’un CDD. L’obligation d’information doit être effectuée chaque année ;
 La finalité de l’obligation : c‘est d‘éviter l‘endormissement de la caution. Quand le créancier ne respecte pas cette obligation, il y a libération partielle de la caution qui n‘est plus tenue des intérêts échus depuis la dernière information.

B/ Le cautionnement du crédit aux consommateurs

Il faut que le créancier soit un établissement de crédit et la créance garantie doit être un crédit à la consommation ou à l’acquisition d’un logement. Quant à la caution, elle doit être une personne physique. Le créancier doit informer la caution de tout incident de paiement. La finalité visée ici c’est d’alerter la caution sur la situation du débiteur pour lui permettre de sauvegarder ses droits en prenant notamment des mesures conservatoires.
En ce qui concerne la sanction, c’est la libération partielle de la caution qui ne sera plus tenue des intérêts ou des libéralités durant le temps ou elle n’aura pas été informée.

En conclusion, il faut retenir que l’existence de ces obligations d’information, n’a pas pour effet de rendre bilatéral le contrat de cautionnement parce que ses obligations ne sont pas en corrélation avec l’obligation de la caution qui est de payer quand le débiteur est défaillant.

II- Les effets à l’égard de la caution

A l’égard de la caution, le cautionnement produit un seul effet, la caution est tenue de payer en cas de défaillance du débiteur principal. Il y a lieu de voir quelles sont les conditions de son engagement et une fois qu’elle aura payé, il faudra envisager ses rapports avec le débiteur, c’est donc la situation de la caution après payement.

A/ Mise en œuvre de l’engagement de la caution

Pour que la caution soit engagée, il y a deux conditions préalables : la défaillance du débiteur principal et l’exigibilité de l’obligation.

(1) La défaillance du débiteur principal : la caution n’est tenue de payer que lorsque le débiteur principal ne le fait pas. Quand le débiteur principal n’est pas en mesure de payer, on doit considérer qu’il est défaillant.
C’est à partir de ce moment que l’on peut envisager des poursuites contre la caution avec cette remarque que ces poursuites peuvent être retardées ou écartées parce que l’on est en présence d’un cautionnement simple qui donne à la caution deux prérogatives, le bénéfice de discussion et le bénéfice de division.

Le bénéfice de discussion : aux termes de la loi, la caution poursuivie dispose du bénéfice de discussion qui consiste à refuser de payer tant que le créancier n’aura pas discuté les biens du débiteur c’est-à-dire n’aura pas essayé d’obtenir sur ses biens l’exécution forcée. Il appartient à la caution d’indiquer au créancier les biens du débiteur à saisir de même c’est à elle d’avancer les fonds nécessaires pour la discussion. Les poursuites sont alors suspendues à l’égard de la caution jusqu’à ce que la discussion des biens du débiteur soit effective si le créancier ne discute pas les biens indiqués ; la caution est alors libérée jusqu’à concurrence de la valeur de ces biens si entre temps le débiteur devient insolvable. Si la valeur des biens discutés permet de désintéresser totalement le créancier, la caution est alors libérée.

Le bénéfice de division : il peut bénéficier autant à la caution simple, qu’à la caution judiciaire ou encore au certificateur de caution, en revanche, il ne bénéficie pas à la caution solidaire. Le bénéfice de division suppose une pluralité de cautions garantissant la même dette, la caution poursuivie va donc demander au créancier de diviser ses poursuites en fonction du nombre de caution et en garanti la dette. Si le bénéfice de division abouti, la caution poursuivie ne sera tenue que d’une fraction de la dette. Mais le bénéfice de division ne profite qu’à la caution qui l’a invoqué. Le créancier pourra réclamer à chacune des autres cautions la totalité du reliquat sauf si les autres cautions invoquent elles aussi le bénéfice de division.

(2) L’exigibilité de l’obligation : en principe, l’obligation de la caution est exigible au même moment que l’obligation principale ; ce qui entraîne deux conséquences : le créancier ne peut demander paiement à la caution que si l’obligation principale est échue, et dès que l’obligation principale est échue, le créancier peut demander indifféremment soit au débiteur principal soit à la caution.
Sous réserve de cette double observation, l’exigibilité de l’obligation peut susciter deux questions : quel est le sort de la caution lorsqu’il y a prorogation du terme ? Quel est le sort de la caution lorsqu’il y a déchéance du terme ?

En ce qui concerne la prorogation : le terme est repoussé dans le temps, ce qui peut présenter un danger pour la caution. Mais il faut envisager plusieurs hypothèses :
- La prorogation du terme est volontaire, c’est à dire que le créancier là consent au débiteur. Cette prorogation de terme bénéficie aussi à la caution car on ne comprendrait pas pourquoi qu’après avoir volontairement différé le paiement, le créancier puisse réclamer à la caution une dette non encore échue. Il faut souligner que le droit des procédures collectives peut parfois perturber ou remettre en cause cette solution.

- La prorogation judiciaire du terme : en principe, on considère que la caution ne peut bénéficier des délais de grâce accordés par le juge car on estime que le risque d’insolvabilité s’est réalisé et que le cautionnement a pour finalité de lutter contre ce risque. Le droit des procédures collectives peut également remettre en cause cette solution.

En ce qui concerne la déchéance du terme : c’est une situation fréquente, elle peut être conventionnelle ou légale exemple : elle est conventionnelle lorsqu’il existe une clause du contrat qui sanctionne le non paiement d’une échéance. La déchéance légale sanctionne le débiteur qui commet une faute notamment le débiteur qui diminuerait les sûretés du créancier. Le principe, c’est que la caution ne peut jamais souffrir de la déchéance qui frappe le débiteur principal sauf hypothèses exceptionnelles notamment quand la caution l’a expressément accepté.

B/ L’étendue de l’engagement de la caution.

Il faut préciser qu’il y a deux principes qui gouvernent l’étendue de l’engagement de la caution, la caution ne peut être tenue pour plus qu’elle n’a voulu. Ensuite, la caution qui est un débiteur accessoire ne peut être tenue plus que le débiteur principal.
C’est dans la limite de ces deux principes qu’il faut envisager l’étendue de l’engagement de la caution au moyen de 2 questions : Quelles sont les dettes couvertes par la caution ? Comment déterminer le montant dû par la caution ?

1) Les dettes couvertes par la caution

Il n’y a pas de différence lorsque le cautionnement porte sur une dette déterminée mais il en va autrement lorsqu’il s’agit de cautionnement général omnibus c’est-à-dire d’un cautionnement susceptible de porter sur des dettes futures indéterminées.
La limitation des dettes à couvrir peut tenir à leur nature, par exemple, une caution peut limiter son engagement à la couverture des seules dettes professionnelles. La limitation peut aussi se faire dans le temps, cette limitation liée à la date est obligatoire lorsqu’il s’agit de cautionnement donné au profit de créanciers professionnels par une personne physique et par acte sous seing privé. L’article L 341-2 du Code de la Consommation exige que la caution indique la durée de son engagement dans la mention manuscrite.
Mais il y a aussi des limitations qui peuvent intervenir postérieurement, il s’agit notamment de certains événements qui ont pour effet de limiter dans le temps le champ des dettes couvertes par la caution. Dans ce cas, la caution n’est pas libérée mais elle ne sera tenue de régler que les dettes nées antérieurement à l’événement. On dit qu’il y a extinction de l’obligation de couverture mais pas de règlement donc la caution va être tenue des dettes passées et non futures.

2) La détermination du montant

Le principe est que la caution est tenue du montant de la dette principale mais aussi de tous ses accessoires. Elle va limiter son engagement à une somme inférieure à celle due par le débiteur principal. Le principe est que la caution qui s’engage est tenue de payer le principal et les accessoires article 2293 du Code Civil « la caution qui n’a pas limité son engagement est tenue du principal et de tous les accessoire attachés à la dette » mais pour certains types de cautionnement, il faut observer la formalité de la mention manuscrite notamment par le paiement des intérêts accessoires.
Certaines cautions personne physiques bénéficient de l’arrêt du coup des intérêts en cas de sauvegarde de l’entreprise. Enfin, il faut rappeler que lorsque le créancier n’a pas respecté son obligation d’information, la caution peut ne plus être tenue de payer des intérêts depuis la dernière information.
En conclusion, l’engagement de la caution suppose la défaillance du débiteur principal mais la caution ne peut s’engager à plus que ce que doit le débiteur principal ; elle peut en revanche s’engager à moins et parfois l’étendue de son engagement peut être soumise à certaines vicissitudes qui modifient le montant qu’elle aura à payer. Mais une fois qu’elle a payé, que reste-t-il à faire ?

C/ Les recours de la caution

Il faut engager deux hypothèses après d’avoir payé et parfois avant même d’avoir payé.

1) Les recours après paiement

La caution s’engage à payer la dette d’autrui donc lorsqu’elle paye et qu’elle n’en fait pas une libéralité, il est normal qu’elle essaie de recouvrer ce qu’elle a payé. C’est donc dans cette perspective qu’elle bénéficie d’un double recours.

 Un recours subrogatoire fondé sur le mécanisme de la subrogation légale en vertu duquel « celui qui paye pour autrui, prend la place de celui à qui il a payé et devient le créancier de celui pour qui il a payé ». Il bénéficie alors de tout ce dont bénéficiait le créancier notamment toutes les garanties qui assortissaient la dette principale ;
 Un recours personnel fondé sur les relations personnelles entre la caution et le débiteur principal.

La caution peut cumuler les avantages de l’un et l’autre recours et il peut les exercer en même temps. La caution qui a payé peut aussi se retourner contre les autres cautions pour ce qu’elle a payé pour elle. Lorsqu’il y a plusieurs cautions solidaires, l’article 2310 du Code Civil prévoit les recours entre cautions, celle qui a payé peut réclamer aux autres ce qu’elle a payé pour eux.

2) Le recours après paiement

Il s’agit là d’un recours après paiement mais il est possible qu’il y ait des recours de la caution avant même que celle-ci ait payé, ce qui peut sembler paradoxal mais s’explique par le fait qu’il s’agisse d’un recours préventif.
La caution sait qu’elle devra payer éminemment et elle prend des mesures conservatoires quand le débiteur a commis une faute ou a eu une attitude qui laissait prévoir son insolvabilité prochaine.

III- L’extinction du cautionnement

Il existe une multitude de causes qui peuvent amener l’extinction du cautionnement mais on peut les regrouper en 2 principaux groupes : extinction par voie accessoire et extinction par voie principale.

A/ L’extinction par voie accessoire

Le contrat de cautionnement est éteint toutes les fois où l’obligation principale est éteinte, c’est l’accessoire qui suit le principal, soit parce que le débiteur a payé , soit lorsqu’il y a eu compensation, dation en paiement, renonciation, prescription, tout ce qui affecte le contrat principal rejaillit sur le contrat de cautionnement. Peu importe qu’il s’agisse de remise de dettes ou de novation.

B/ L’extinction par voie principale

On peut retrouver les mêmes causes d’extinction mais ici dans les rapports entre la caution et le créancier et non entre la caution et le débiteur. L’obligation de la caution est éteinte mais celle du débiteur principal peut ne pas l’être. Il faut par ailleurs signaler une cause d’extinction par voie principale spécifique : le bénéfice de subrogation ou de cession d’actions article 2314 du Code Civil « la caution est déchargée lorsque la subrogation aux droits, hypothèques et privilèges ne peut plus par le fait de ce créancier s’opérer en faveur de la caution ». Il s’agit du cas où la caution n’a pu bénéficier de droit préférentiel par la faute du créancier.
La caution a la possibilité de bénéficier de certain droit préférentiel qui accompagnaient la créance dans ce cas elle est déchargée dans la mesure du préjudice qu’elle a subi.
En dernier lieu, la caution peut aussi être déchargée en raison de la mise en jeu de la responsabilité du créancier ou encore lorsqu’il y a eu cautionnement disproportionné.

En conclusion, le contrat de cautionnement n’a pas subi de mutation avec l’ordonnance du 23 mars 2006, les seuls changements opérés légalement, sont relatifs à la numérotation des articles. Il faut par ailleurs relever que le droit du cautionnement dépasse le Code Civil parce qu’il se retrouve bien souvent dans le Code de la Consommation, dans le Code de Commerce, dans le CMF… et sous ce registre, il constitue un droit hétérogène encore soumis aux turbulences de la jurisprudence et à l’appréciation critique de la Doctrine.
En revanche, l’ordonnance de 2006 a apporté deux innovations majeures dans le Code Civil, c’est la consécration de deux sûretés personnelles issues du monde de la pratique :

 La lettre d’intention ;
 La garantie autonome.